פסק-דין בתיק ת"א 5311-04-08

1.   התובענה שלפני היא חלקו האחד של צמד תביעות שהתנהלו במשותף (התובענה האחרת היא ת.א. 5315-04-08), ואשר עסקו בטענות להפרת זכויות ביחס לגופנים (typeface) על ידי הנתבעות, בכך שעשו שימוש בלתי מורשה בהם במערכות ההפעלה Windows XP ו- Windows Vista המיוצרות ומשווקות על ידן.

2.    ביום 5.10.2010 ניתנה על ידי במסגרת שני התיקים האמורים הכרעה עקרונית לפיה " גופן אינו יכול להוות נושא להגנה של דיני המדגמים, אולם הוא עשוי, אם הוא עומד במבחנים שקובע הדין, לזכות בהגנה של דיני זכויות היוצרים" (פסקה 53 להחלטה). לאור הכרעה זו סיכמו הצדדים בכתב בנפרד את טענותיהם ביחס לעובדותיו של כל אחד משני התיקים. על בסיס כתבי הטענות, הראיות שהוגשו ונשמעו והסיכומים תפורט להלן הכרעתי ביחס לתובענה זו, הנוגעת להפרות הנטענות ביחס לגופן "נרקיסים". פסק דין בהליך המקביל (ת.א. 5315-04-08), אשר עסק בהפרות הנטענות ביחס לגופן "קורן" יינתן במועד מאוחר יותר.

3.   גופן "נרקיסים" עוצב על ידי אחד מבכירי הטיפוגרפים של האות העברית, מר צבי נרקיס ז"ל (להלן: " מר נרקיס ז"ל"), במהלך שנות השמונים, ועיצובה נמשך " במהלך כמה שנים" (פרוטוקול העדות המוקדמת מיום 15.2.2009, עמודים 1 - 2). הצדדים אינם חולקים על כך כי הזכויות בגופן "נרקיסים", ככל שהן קיימות, שייכות מעת יצירתו למר נרקיס ז"ל.

3.    דינה של התובענה שלפני להידחות מהטעם שהנתבעות הצליחו להוכיח כי השימוש שהן עושות בגופן "נרקיסים" הוא שימוש כדין, שנעשה מכוח רישיון שימוש בלתי הדיר ובלתי מוגבל בזמן שנתן להן מר נרקיס ז"ל, באמצעות צד שלישי, עוד בראשית שנות התשעים. ממילא, כשמדובר בשימוש שנעשה ברשות בעל הזכויות בגופן, הרי שגם אם אניח, כגישת התובעים, כי המדובר בגופן בו מתקיימת זכות יוצרים, אין התובענה שלפני יכולה להתקבל. אבהיר להלן ביתר הרחבה את נימוקי לדחיית התובענה. לצורך הקיצור אניח לאורך כל הדיון, מבלי לקבוע מסמרות, כי גופן "נרקיסים" נהנה מהגנת דיני זכויות היוצרים.

רישיון השימוש שניתן לנתבעות לעשות שימוש בגופן "נרקיסים"

4.    בראשית שנות התשעים, ביקשה הנתבעת 2 (להלן: " מיקרוסופט") להוציא גרסה עברית של מערכת ההפעלה "חלונות" (windows). מאחר ומערכת הפעלה בעברית צריכה גופנים עבריים, התקשרה מיקרוסופט ביום 15.7.1991 בהסכם עם חברה ישראלית בשם כיוון מחשבים בע"מ (להלן: " כיוון"), במסגרתו התחייבה כיוון למכור למיקרוסופט, בין השאר, זכויות ב- 5 סוגים של גופנים עבריים (להלן: " הסכם כיוון-מיקרוסופט").

5.    מנכ"ל כיוון בעת הרלוואנטית, מר שמואל (רוברט) רוזנשיין (להלן: " מנכ"ל כיוון") העיד כי בעת שנערך הסכם כיוון-מיקרוסופט לא הוגדרו הגופנים המסוימים אותם תספק כיוון, אלא כל שנקבע הוא אפיון כללי שלהם (ראו פרוטוקול 4.7.2010, עמודים 271 - 275). ואכן בנספח  B של הסכם כיוון-מיקרוסופט נמצא רק אפיון כללי של הגופנים שעל כיוון לספק למיקרוסופט, בנוסח: Body typeface (regular); Headline typeface (bold) וכיו"ב.

6.    על פי עדותו של מנכ"ל כיוון, בעקבות ההסכם עם מיקרוסופט ניהלה כיוון עוד בשנת 1991 משא ומתן עם מר צבי נרקיס ז"ל לצורך קבלת הזכויות להשתמש בגופן "נרקיסים" ולבצע דיגיטציה של הגופן. למר נרקיס הובהר כי בכוונת כיוון למכור את הגופן והדיגיטציה שלו למיקרוסופט.

7.    בעקבות משא ומתן זה נחתם בפברואר 1992 הסכם בין כיוון למר צבי נרקיס ז"ל (להלן:  " הסכם נרקיס-כיוון") מכוחו העניק מר נרקיס ז"ל לכיוון:

  "... an unlimited, non-exclusive and irrevocable license to include the Narkisim designs in any of its software products, and to sublicense such use to other software producers, distributors or vendors"

  (סעיף 1 להסכם נרקיס-כיוון).

       זאת ועוד, סעיף 2 להסכם נרקיס-כיוון מתייחס באופן ספציפי לחברת מיקרוסופט, וקובע כדלהלן:

       " Without derogating from the generality of section 1 above, Narkis specifically grants to Kivun a license to sub-license the use of the Narkisim designs to MICROSOFT CORPORATION of the Stat[e] of Washington, U.S.A. and/or any of its subsidiary or related corporations, for inclusion in any of its software products." 

8.    מנכ"ל כיוון הוסיף והעיד כי לאור הסכמה זו נכלל הגופן "נרקיסים" במסגרת חבילת הגופנים, שסיפקה כיוון למיקרוסופט במהלך השנים 1992 - 1993. יצוין כי חבילה זו כללה יותר גופנים מהמספר המינימאלי עליו התחייבה כיוון (חמישה גופנים), וזאת ללא שכיוון קיבלה תמורה נוספת. עניין זה הוסבר על ידי מנכ"ל כיוון באופן הבא:

" רצינו גם אנחנו לקדם את ה- windows בעברית ... הייתי המפתח הראשון של ה- windows בארץ, המשתמש הראשון זאת אומרת בארץ. דחפתי אותו. וכשפנו אלי לעזור להם לפתח גרסה, windows בעברית ... שמחתי, אז עזרנו להם, קידמנו, דחפנו. זה כלל פונטים, אולי פונטים מעל מה שהיו חייבים. בלי פונטים אין מערכת הפעלה" (פרוטוקול 4.7.2010, עמוד 275 שורות 17 - 22).

9.    יצוין כי גם מר נרקיס ז"ל, אשר עדותו נגבתה בימים 15.2.2009 ו- 3.3.2009 כעדות מוקדמת לאור מצבו הבריאותי, זכר כי ערך הסכם למכירת זכויות בגופן "נרקיסים" למיקרוסופט באמצעות כיוון (" פנו אליי מ"כיוון" אינני זוכר מי, כדי להעביר את האותיות עבור מיקרוסופט". פרוטוקול העדות המוקדמת מיום 15.2.2009 עמודים 3 - 4).

10.  להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2003 הוגשה ע"י התובעים 1 - 2 בהליכים שלפני (להלן: " מסטרפונט") תביעה כנגד מר נרקיס ז"ל ונכדו (ת.א. (שלום ת"א) 54824/03). בתביעה זו טענה מסטרפונט כי מר נרקיס ז"ל ונכדו הפרו את הרישיון הבלעדי להפצת גופנים ממשפחת אותיות נרקיס בכך שמכרו או הרשו את השימוש בהם לצדים שלישיים, וביניהם מיקרוסופט (ראו סעיף 46 לכתב התביעה). תביעה זו יושבה לבסוף בפשרה, ואולם מעצם הגשתה ניתן להסיק שגם מסטרפונט היו מודעים לקיומו של רישיון השימוש שנתן מר נרקיס ז"ל לטובת מיקרוסופט באמצעות כיוון.

11.  ניתן היה לסבור כי, לאור ההרשאה הבלתי מוגבלת והבלתי הדירה שניתנה למיקרוסופט, באמצעות כיוון, לעשות שימוש בגופן "נרקיסים" במוצריה, תימנע ההתדיינות הנוכחית, ולמצער, תמחק משהתבררו העובדות לאשורן. ואולם, כפי שציין בית המשפט העליון באחת הפרשיות, " גם במקרה זה הובהר, שאין לשער מראש, מה רב כושר ההמצאה ומה גדולה הבקיאות של יודעי דין" (ע"א 304/70 אביעם נ' מדינת ישראל, פ"ד כה (1) 665 (1971)). מפאת מאמציהם של עורכי הדין, שסיכמו טיעוניהם באריכות וביסודיות, אתייחס להלן בקצרה לטענות השונות שהעלו התובעים כדי לנסות ולהדוף את המסקנה הבלתי נמנעת שדין התביעה להידחות. למען הנוחות אבחין בין טענות כנגד רישיון השימוש לטענות להפרות שאינן מכוסות ברישיון השימוש.

טענות התובעים כנגד רישיון השימוש